El reconocimiento del lavador y la cadena de lavado de activos

El reconocimiento del lavador 

César Azabache Caracciolo  · 

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César Azabache

October 25 at 5:33 PM · 

 · 

En Canal N, el 25 de octubre de 2018.
Sobre la audiencia de prisión preventiva contra Keiko Fujimori
Entrevista completa en https://cesarazabache.blogspot.com/…/caso-fuerza-popular.ht…

No hemos terminado de definir los los alcances de la justicia cuando se trata de lavadores de activos. Sin completar esa tarea seguiremos acumulando una serie de momentos de máxima tensión institucional, como el que pobló nuestras preocupaciones el año pasado con ocasión al caso Humala y Heredia o el que ahora nos absorbe con ocasión al pedido de prisión preventiva de Keiko Fujimori y otros. Pero difícilmente podremos organizar procesos que puedan reclamar para sí un destino final claro. Pedir algo tan serio como una detención sin haber resuelto esto, que es un problema fundamentos, se ha demostrado como un pésimo negocio institucional. La primera cuestión pendiente corresponde a una pregunta de muy difícil respuesta. Para que alguien sea llevado a juicio como responsable de un delito se requiere que la fiscalía pueda presentarlo como protagonista, en estos casos intencional, deliberado, de un evento. Para que esto ocurra debe ser posible reprocharle haber sabido responsablemente qué estaba ocurriendo. Esta posibilidad es especialmente sensible en los casos sobre lavado de activos, porque en ellos siempre hay cadenas de eventos en los que la posibilidad de reconocer lo que está pasando se diluye progresivamente. 

En una cadena de lavado siempre hay un primer evento en el que el cliente, es decir, aquel que origina los fondos clandestinos, los entrega a alguien, un encargado; un corredor que lo conoce con cierto precisión, de alguna u otra forma. A partir de ese punto todas las áreas son grises. Cada operación o cada transferencia de fondos incluye dinero en volúmenes menores e incluye también diferentes personas, cada mas distante del originado que la otra. Cada evento reduce las apariencias en algún grado, hasta hacerlas desparecer incluso por completo. Si a un extremos de la cadena puede haber un narcotraficante prófugo de la justicia entregando a un corredor de fondos dinero en efectivo en maletas y en cantidades descomunales, con explicita clandestinidad, al otro extremo de la cadena podríamos encontrar a un chofer de una camioneta empleando una cantidad ínfima de ese dinero en la compra del refrigerio del medio día. Para todos está claro que el corredor lava activos en tanto tiene contacto con el sujeto que origina los fondos, y los lava aunque no tenga datos sobre el crimen específico que su cliente pueda haber cometido. 

Pero creo que nadie prendería que el comerciante minorista que expende el refrigerio del chofer al otro lado de la cadena lava también activos sólo porque resulta que el dinero en efectivo que recibió como pago “proviene” de esa maleta original . Pues bien, entre ambos extremos se registran una serie de zonas 1 grises, una extensa zona de casos intermedios, que son las que deben resolverse con el mayor cuidado. Son esas zonas grises, estos casos intermedios, son los que no tienen reglas totalmente claras entre nosotros. Estas discusiones llegaron a un punto máximo de desarrollo a partir de diciembre de 2016, cuando Odebrecht reconoció en los Estados Unidos que ademas de haber desarrollado prácticas corruptas en toda la región había organizado una lavandería de volúmenes considerables para manejar los fondos que distribuía. El caso forma un límite importante porque todos probablemente admitiremos que la noticia sobre la existencia de una lavandería organizada al interior de una empresa verdaderamente existente es más de lo que habríamos imaginado. 

A diciembre de 2016 el caso, tal como lo conocemos ahora, era por lo menos borroso, o estaba organizado por lo que toca al Perú sólo en base a sospechas iniciales no formalizadas en cánones legales. Pero entonces quedó confirmado que al interior de Odebrecht se lavaba activos . Y por tanto se abrió el espacio para una pregunta que aún está pendiente de una 2 En realidad, ademas, el dinero no es una cosa reconocible como las joyas finas o los automóviles. En realidad ni siquiera 1 esta claro que los complejos análisis de trazabilidad que ahora están tan de moda sean verdaderamente capaces de ponderen relación fondos voluminosos de enero lavado con cantidades ínfimas de circulante una vez que los fondos son filtrados en la economía. Pero es es una discusión que rebasa la intención de este papel de trabajo. Las confesiones de Odebrecht no incluyen la aceptación de cargos por lavado de activos, pero si la existencia se fondos 2 que se manejaban como “ganancias ilegales” y se empleaban parapetar sobornos a través de un esquema de administración de fondos paralelo al formal. 

Permiten sostener además que en algunos de estos casos Odebrecht podría incluso haber administrado fondos ofrecidos en soborno a cuenta de sus contrapartes. solución final. Cuando Odebrecht entregó fondos a terceros ¿también esos terceros, al recibirlos, lavaron activos? He sostenido, pero por cierto no soy el único, que sí, en ciertas condiciones. Creo que las personas deben reconocer a quien tienen delante como un lavador, o como un más que probable lavador, y activar protocolos claros de auto protección, cuando se encuentran con alguien que propone hacer inversiones de cualquier tipo empleando cantidades exhorbitantes de dinero en efectivo que hace circular de manera clandestina. He sostenido que este es un deber natural o intuitivo, es decir, uno de esos deberes que no surgen porque una ley expresa los establece, sino que se desprenden de la norma general desde que la norma general prohibe lavar activos originados en delitos generales como el tributario. He sostenidoque quien acepta hacer negocios de cualquier tipo en estas condiciones (también financiar campañas políticas) “actúa sin que le importe el origen de los fondos que recibe”.

Y sostengo que esto es suficiente, si resulta que su contraparte era “en verdad” un lavador de activos. Creo que el sistema no puede exigir a la fiscalía mas que la confirmación de que quien portaba los fondos en estas condiciones es él mismo un lavador o trabajaba para una lavandería y que su contraparte aceptó fondos en efectivo, en cantidades exhorbitantes y en un ambiente clandestino, sin importarle el origen de los fondos. Creo que esto, sólo esto, pero no menos que esto es lo que debe probar en estos casos “intermedios” o grises. Pero esta manera de entender las cosas requiere aún establecerse entre nosotros mediante alguna decisión de la Corte Suprema que asuma claramente que éste es el sentido de la ley. La que sostengo es una teoría en busca de respaldo institucional. Y es preciso reconocer que ese respaldo institucional aún no está claramente establecido. En agosto de 2017 el entonces Juez Hinostroza, detenido ahora en España, promovió una decisión de la Suprema que pretendía que la fiscalía sólo pueda investigar a lavadores de activos que filtren en el mercado fondos originados en eventos que conozcan a la perfección. En nuestro ejemplo sobre la cadena, sus extremos y sus zonas intermedias o grises, esta regla habría impedido que se investiga como lavadores incluso a los corredores profesionales de fondos clandestinos. 

Aunque es evidente que un corredor profesional de fondos liados sabe lo que hace y cobra por hacer exactamente lo que hace, el lavador profesional jamás conocerá (no querrá saberlo) cual es el crimen del que proviene cada paquete de dinero que lava. El lavador profesional no tendría cómo llenar el requerimiento de información sobre el delito precedente que pretendía imponer en el sistema el entonces Juez Hinostroza. Y esto significa que el requisito que intentó introducir era absurdo. Requisito absurdo al extremo de limitar los alcances de la justicia a los criminales que producen dinero ilegal y a sus colaboradores más cercanos. Los lavadores profesionales, que prestan al crimen organizado servicio prohibido, y también los lavadores circunstanciales, los que acepta fondos que deberían rechazar, quedaban al margen de este esquema. En solo dos meses el Pleno de la Corte Suprema atajó este despropósito. El criterio fue modificado. Pero al modificarlo la Sentencia del Pleno Casatorio de octubre de 2017 no giró las cosas hasta aceptar claramente que las reglas que prohiben el lavado alcanzan a todo aquel que acepte recibir fondos en efectivo en cantidades exhorbitantes y en condiciones que expresen clandestinidad. 

Al corregir el estado de cosas que generó la Casación de agosto de 2017 el Pleno de la Corte Suprema declaró, con ciertaoscuridad, hay que admitirlo, que las fiscalías tienen el derecho a investigar como lavador a todo aquel que acepte negociar con personas que puede ser reconocidos como lavadores o delincuentes, en base a sus actividades o a sus relaciones con otras personas. Esta decisión, claramente, permite que los corredores de fondos lavados, los que tienen como clientes a los criminales que originan fondos ilegales, sean alcanzados por la justicia. Pero corta el alcance del sistema ahí. Difícilmente alcanza a quien trata con un corredor de fondos ilegales, salvo que él mismo esté expuesto hasta tal punto que sea reconocible por otros como un lavador profesional. La Sentencia de octubre de 2017 deja en claro que lava dinero quien hace circular o filtra fondos que vienen de un criminal, un prófugo de la justicia por ejemplo, o de lavandería, un banco clandestino por ejemplo. Con esto resuelve el primer eslabón en la cadena de lavado. Pero la Sentencia no deja totalmente en claro si también lava activos alguna de las personas que intervienen en los eslabones intermedios de la cadena, cuando la imagen del cliente o de la organización de origen se diluye. La Corte Suprema, debo decirlo, tuvo en sus manos más de una posición que le habría permitido extender los alcances del delito hacia la prohibición de actuar en condiciones clandestinas ante fondos en efectivo de cantidad exhorbitante. Pero no la tomó claramente. 

Y no tomó en casación el caso sobre la detención de Humala y Heredia que le habría permitido profundizar en esta discusión . 3 No esta claro entonces con precisión ante la jurisprudencia de los tribunales aún hoy si lava activosquien recibe de quien parece ser un comerciante regular fondos en efectivo en cantidades exorbitantes (US$ 2 o US$ 3 millones por ejemplo) y propone emplearlos de manera clandestina. La Corte Suprema debe aún aclarar hasta qué eslabón de la cadena exactamente puede alcanzar la prohibición de lavar fondos delictivos. Y es que en algún punto debe admitirse que se rompe la cadena de personas que pueden ser castigadas por estos asuntos ¿Pero cuál es ese punto? ¿Solamente el lavador profesional lava? ¿El circunstancial, que toma contacto con un sujeto de actividades aparentemente regulares, no lava aunque reciba fondos en cantidades exhorbitantes? Mi respuesta sigue basada en la misma regla: La línea debe romperse cuando alguien recibe fondos en cantidades no exhorbitantes, de manera pública o regular o habitual, en el marco de una relación que le concede el derecho a confiar en quien le entrega esos fondos. Y las cantidades no exhorbitantes serán tales en función a un ejercicio de ponderación que debe considerar las circunstancias específicas de cada relación empleada. Pero los agentes del lavado dejan de ser visibles. Se esconden asolapados en la fisuras grises de mantienen las economías informales. 

Y en algún momento las cantidades de dinero en circulación se reducen hasta dejar de mostrarse como cantidades sospechosas. Hay muchas personas que terminan enganchadas en la cadena de circulación de fondos sin que sea posible considerarlas parte de la misma.¿También a ellos deben alcanzar estas reglas?. 

Tampoco entró en este asunto el Tribunal Constitucional cuando abordó la detención. Pero puede admitirse que este 3 nivel de detalle no es cuestión que el Tribunal podía abordar entonces.


La obstrucción general

Keiko Fujimori ha ido a prisión porque el Juez Concepción Carhuancho quedó convencido que la organización montada por ella dentro de los dos últimos partidos que formó ha orquestado una compleja maquinaria interesada en obstruir el desarrollo de las investigaciones del Fiscal Pérez Gómez. Ha quedado convencido que esa organización intentaba controlar a la Fiscalía de la Nación, que aún enfrenta al menos dos acusaciones constitucionales por el modo ambiguo en que se ha posicionado ante la crisis en curso. El Fiscal Pérez Gómez reconoce en la Fiscalía de la Nación una intención explícita de alinearse con la defensa de la señora Fujimori en contra del avance del caso, formando una convergencia que pone en riesgo sus indagaciones. El Fiscal Pérez Gómez ha pedido que se proteja su caso. La defensa no notó que ese enorme filón estaba contenido en una solicitud que, valga verdades, se mostraba vulnerable en muchos otros aspectos. La defensa de la señora Fujimori y las otras cuatro que ya han contestado a la fiscalía, prefirieron concentrarse en los aspectos usuales de estos debates, relacionados con el peligro individual de fuga y las obstrucciones específicas al procedimiento. Las cuatro defensas dejaron de contestar a las intervenciones en que la Fiscalía sostuvo que la obstrucción de la que buscaba defenderse provenía de la articulación de la mayoría del Congreso y la Fiscalía de la Nación en contra del caso. Sobre la base del relato del Fiscal Pérez Gómez el Juez Concepción Carhuacho concluyó que la lideresa de esa organización debe ir a prisión para impedir que desde su posición como jefa de una mayoría parlamentaria que no debería estar sujeta a mandato imperativo genere obstrucciones fatales para el curso de la investigación.

Apenas acabó de ser leída la resolución del Juez Concepción, el Fiscal de la Nación, que antes había cuestionado públicamente al Fiscal Pérez Gómez, lanzó al Congreso el caso Chinchero. La acusación no tendría nada de extraño (el caso Chinchero es un caso por cierto polémico y difícil) si no fuera porque de inmediato el Fiscal de la Nación nos obsequió el significado de su propio comportamiento, anunciando públicamente que a él se le incrimina para evitar que se investigue el caso que reabrió durante la crisis y acaba de lanzar. No sé hasta qué punto el Fiscal de la Nación percibe que al hacer cosas como ésta confirma la teoría sobre obstrucciones políticas que ha establecido el Juez Concepción Carhuancho como fundamento de su decisión. Pero profundizando en justificar las sospechas, el Fiscal de la Nación pasó de inmediato a remover de su último cargo en el Callao a la Fiscal Pérez Castañeda, que había solicitado la remoción de un grupo de fiscales relacionados con los “cuello blanco”. Y sancionó al Presidente de los Fiscales Superiores de Lima, que no lo respaldó hace algunas semanas cuando intentó que los Fiscales cerraran filas a su favor. Agreguemos a la lista la remoción a una de las principales adjuntas del fiscal Pérez Gomez. Y la remoción aún no analizada de casi 20 fiscales en su solo acto. Yo concluyo que el comportamiento inexplicable del Fiscal de la Nación obliga a tomar en serio la teoría del Juez Concepción Carhuancho sobre las obstrucciones producidas desde la cúpula.

La detención de la señora Fujimori, establecida como una acción de urgencia para proteger las investigaciones, no podrá alcanzar resultados sin una acción institucional más extensa, que además de asegurar que Fuerza Popular deje de ser el nicho que desde el Congreso articula estas interferencias, resuelva los riesgos que para el caso del Fiscal Pérez Gómez representa el comportamiento del Fiscal de la Nación.

La impunidad generalizada obliga siempre a idear mecanismos creativos de contención. Desde la decisión del Juez Concepción Carhuancho debe reconocerse que la impunidad no se construye solo sobre dictaduras en forma. Una mayoría parlamentaria en un Congreso que no tiene el balance que originan el Senado o la renovación por tercios puede generar esquemas de impunidad que deben ser enfrentados de manera creativa, también desde los tribunales si es preciso. Y las acciones para contener estas obstrucciones deben ser organizadas en tiempo real, mientras se están organizando. En la decisión del Juez Concepción Carhuancho la detención de la jefa de una organización política se justifica si la capacidad de influencia que ha acumulado comienza a ser instrumentalizada como un arma de defensa a su favor personal. Porque la defensa de una persona individual no tiene derecho a emplear como arma propia los cargos públicos que tienen los Congresistas. Emplear el Congreso como plataforma de contención de un caso legal personal, desde esta lectura de las cosas, más que ser solo indebido o inmoral constituye una obstrucción a la justicia. Y justifica una reacción urgente en este caso, la detención de la lideresa de la organización que está dispuesta a comportarse de esta forma.

El tribunal que vea la apelación a esta decisión deberá decidir si, como dice el Juez Concepción Carhuancho, Fuerza Popular se ha convertido a lo largo de las investigaciones en un factor de obstrucción potencial de las investigaciones. Deberá revisar si los chat publicados muestran que los congresistas de la mayoría han estado dispuestos, por orden de la jefa de su partido, a poner sus cargos a disposición de su defensa particular, persiguiendo resultados que no tienen finalidades púbicas sino puramente privadas; la impunidad de su lideresa. La defensa ganará si prueba que el comportamiento de la lideresa del partido que controla la mayoría ha sido neutral y respetuoso de los cánones de autonomía de los poderes públicos. La Fiscalía ganará la apelación si logra confirmar que lo que ha hecho Fuerza Popular durante esta crisis es simplemente inaceptable.

Desde diversos sectores se ha criticado que con esta decisión los tribunales estén entrometiéndose en política. En contra, debo decir que con esta decisión queda en absoluta evidencia que la política no ha sido capaz de estabilizarse a sí misma. En el enorme vacío que ella ha dejado como factor de contención de la acción práctica no solo ha crecido la capacidad del señor Chávarry para tomar decisiones libre de todo control institucional. También ha crecido la necesidad del judicial de estabilizar un sistema que se ha vaciado a sí mismo de contenido ordenando la detención de quienes terminan convirtiéndose en un verdadero factor de inestabilidad institucional.

La decisión de Concepción Carhuancho se explica en un ambiente institucional que ha quedado vaciado de contenido.

Quien comenzó con este largo ciclo de erosión del sistema fue Alberto Fujimori. Quien cerró el ciclo de erosión fue la señora Keiko Fujimori. Y quien profundiza el desequilibrio es el señor Chávarry. Entonces la señora Keiko Fujimori termina detenida porque al dirigir el último ciclo de deterioro del sistema institucional eliminó los contrafuertes que habría podido limitar su propio despliegue autoritario. Termina detenida porque el descontrol institucional con el que ha estado actuando el señor Chávarry crea una evidencia en su contra. Fuerza Popular creó el vacío que explica la permanencia del señor Chávarry en un puesto que, honestamente, no debería seguir viendo como si fuera “suyo” en términos estamentales. Ese mismo vacío es el que ha hecho que sea un Juez quien deba terminar forzando la neutralidad del sistema a través de una orden de prisión preventiva dirigida contra una persona en concreto.

¿Qué habríamos esperado que haga un fiscal comprometido con sus funciones para enfrentar el régimen de los noventa en el momento original en que se bloquearon las investigaciones del grupo Colina? ¿Qué habría tenido que hacer un fiscal en la Huamanga de los años ochenta para enfrentarse cara a cara con un Jefe Político Militar cuando se descubrieron fosas como las de Pucayacu, por ejemplo? Sabemos como debe defenderse el sistema cuando las personas de a pie lo atacan. Pero ¿cómo debe defenderse el sistema cuando las interferencias que lo amenazan provienen de posiciones públicas que amenazan con cercarlo?

Bien, este es el debate que ahora enfrentamos. No perdamos por favor el tiempo en tecnicismos.

¿Cuales son las condiciones que pueden permitirnos recuperar el equilibrio perdido sin que medidas como esta, la primera de su género, comiencen a ser imprescindibles?